فصل: فصل: إن أصدقها شقصًا‏ فهل للشفيع أخذه‏؟‏

فصل‏:‏

فإن أصدقها شقصا‏,‏ فهل للشفيع أخذه‏؟‏ على وجهين‏:‏ فإن قلنا‏:‏ له أخذه فأخذه ثم طلق الزوج رجع في نصف قيمته لأنه قد زال ملكها عنه‏,‏ وإن طلقها قبل أخذه بالشفعة وطالب الشفيع ففيه وجهان‏:‏ أحدهما‏:‏ يقدم الشفيع لأن حقه أسبق‏,‏ فإنه ثبت بالنكاح وحق الزوج ثبت بالطلاق ولأن الزوج يرجع إلى بدله وهو نصف القيمة وحق الشفيع إذا بطل بطل إلى غير بدل والثاني‏:‏ يقدم الزوج لأن حقه آكد‏,‏ فإنه ثبت بنص القرآن والإجماع وحق الشفعة مجتهد فيه غير مجمع عليه‏,‏ فعلى هذا يكون للشفيع أخذ النصف الباقي بنصف ما كان يأخذ به الجميع‏.‏

مسألة‏:‏

قال وإذا اختلفا في الصداق بعد العقد في قدره ولا بينة على مبلغه فالقول قولها ما ادعت مهر مثلها وجملة ذلك أن الزوجين إذا اختلفا في قدر المهر ولا بينة على مبلغه‏,‏ فالقول قول من يدعي مهر المثل منهما فإن ادعت المرأة مهر مثلها أو أقل فالقول قولها وإن ادعى الزوج مهر المثل أو أكثر‏,‏ فالقول قوله وبهذا قال أبو حنيفة وعن الحسن والنخعي وحماد بن أبي سليمان وأبي عبيد نحوه وعن أحمد رواية أخرى‏,‏ أن القول قول الزوج بكل حال وهذا قول الشعبي وابن أبي ليلى وابن شبرمة‏,‏ وأبي ثور وبه قال أبو يوسف إلا أن يدعي مستنكرا وهو أن يدعي مهرا لا يتزوج بمثله في العادة لأنه منكر للزيادة‏,‏ ومدعى عليه فيدخل تحت قوله عليه السلام ‏(‏ولكن اليمين على المدعى عليه‏)‏ وقال الشافعي‏:‏ يتحالفان فإن حلف أحدهما ونكل الآخر‏,‏ ثبت ما قاله وإن حلفا وجب مهر المثل وبه قال الثوري لأنهما اختلفا في العوض المستحق في العقد ولا بينة‏,‏ فيتحالفان قياسا على المتبايعين إذا اختلفا في الثمن وقال مالك‏:‏ إن كان الاختلاف قبل الدخول تحالفا وفسخ النكاح وإن كان بعده فالقول قول الزوج وبناه على أصله في البيع فإنه يفرق في التحالف بين ما قبل القبض وبعده‏,‏ ولأنها إذا أسلمت نفسها بغير إشهاد فقد رضيت بأمانته ولنا أن الظاهر قول من يدعي مهر المثل‏,‏ فكان القول قوله قياسا على المنكر في سائر الدعاوى وعلى المودع إذا ادعى التلف أو الرد ولأنه عقد لا ينفسخ بالتحالف فلا يشرع فيه كالعفو عن دم العمد ولأن القول بالتحالف يفضي إلى إيجاب أكثر مما يدعيه أو أقل مما يقر لها به فإنها إذا كان مهر مثلها مائة فادعت ثمانين وقال‏:‏ بل هو خمسون أوجب لها عشرين يتفقان على أنها غير واجبة ولو ادعت مائتين‏,‏ وقال‏:‏ بل هو مائة وخمسون ومهر مثلها مائة فأوجب مائة لأسقط خمسين يتفقان على وجوبها ولأن مهر المثل إن لم يوافق دعوى أحدهما لم يجز إيجابه لاتفاقهما على أنه غير ما أوجبه العقد‏,‏ وإن وافق قول أحدهما فلا حاجة في إيجابه إلى يمين من ينفيه لأنها لا تؤثر في إيجابه وفارق البيع فإنه ينفسخ بالتحالف‏,‏ ويرجع كل واحد منهما في ماله وما ادعاه مالك من أنها استأمنته لا يصح فإنها لم تجعله أمينها ولو كان أمينا لها لوجب أن تكون أمينة له‏,‏ حين لم يشهد عليها على أنه لا يلزم من الاختلاف عدم الإشهاد فقد تكون بينهما بينة‏,‏ فتموت أو تغيب أو تنسى الشهادة إذا ثبت هذا فكل من قلنا‏:‏ القول قوله فهو مع يمينه لأنه اختلاف فيما يجوز بذله تشرع فيه اليمين‏,‏ كسائر الدعاوى في الأموال وحكي عن القاضي أن اليمين لا تشرع في الأحوال كلها لأنها دعوى في النكاح‏.‏

فصل‏:‏

فإن ادعى أقل من مهر المثل وادعت هي أكثر منه رد‏,‏ إلى مهر المثل ولم يذكر أصحابنا يمينا والأولى أن يتحالفا فإن ما يقوله كل واحد منهما محتمل للصحة فلا يعدل عنه إلا بيمين من صاحبه كالمنكر في سائر الدعاوى‏,‏ ولأنهما تساويا في عدم الظهور فيشرع التحالف كما لو اختلف المتبايعان وهذا قول أبي حنيفة‏,‏ والباقون على أصولهم‏.‏

مسألة‏:‏

قال وإن أنكر أن يكون لها عليه صداق فالقول أيضا قولها قبل الدخول وبعده ما ادعت مهر مثلها‏,‏ إلا أن يأتي ببينة تبرئه منه وجملة ذلك أن الزوج إذا أنكر صداق امرأته وادعت ذلك عليه فالقول قولها فيما يوافق مهر مثلها سواء ادعى أنه وفي ما لها‏,‏ أو أبرأته منه أو قال‏:‏ لا تستحق على شيئا وسواء كان ذلك قبل الدخول أو بعده وبه قال سعيد بن جبير‏,‏ والشعبي وابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري‏,‏ والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وحكي عن فقهاء المدينة السبعة أنهم قالوا‏:‏ إن كان بعد الدخول‏,‏ فالقول قول الزوج والدخول بالمرأة يقطع الصداق وبه قال مالك قال أصحابه‏:‏ إنما قال ذلك إذا كانت العادة تعجيل الصداق كما كان بالمدينة‏,‏ أو كان الخلاف فيما تعجل منه في العادة لأنها لا تسلم نفسها في العادة إلا بقبضه فكان الظاهر معه ولنا أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال ‏(‏اليمين على المدعى عليه‏)‏ ولأنه ادعى تسليم الحق الذي عليه فلم يقبل بغير بينة كما لو ادعى تسليم الثمن‏,‏ أو كما قبل الدخول‏.‏

فصل‏:‏

فإن دفع إليها ألفا ثم اختلفا فقال‏:‏ دفعتها إليك صداقا وقالت‏:‏ بل هبة فإن كان اختلافهما في نيته كأن قالت‏:‏ قصدت الهبة وقال‏:‏ قصدت دفع الصداق فالقول قول الزوج بلا يمين لأنه أعلم بما نواه ولا تطلع المرأة على نيته‏,‏ وإن اختلفا في لفظه فقالت‏:‏ قد قلت خذي هذا هبة أو هدية فأنكر ذلك فالقول قوله مع يمينه لأنها تدعى عقدا على ملكه‏,‏ وهو ينكره فأشبه ما لو ادعت عليه بيع ملكه لها لكن إن كان المدفوع من غير جنس الواجب عليه‏,‏ كأن أصدقها دراهم فدفع إليها عوضا ثم اختلفا‏,‏ وحلف أنه دفع إليها ذلك من صداقها فللمرأة رد العرض ومطالبته بصداقها قال أحمد في رواية الفضل بن زياد‏,‏ في رجل تزوج امرأة على صداق ألف فبعث إليها بقيمته متاعا وثيابا ولم يخبرهم أنه من الصداق‏,‏ فلما دخل سألته الصداق فقال لها‏:‏ قد بعثت إليك بهذا المتاع واحتسبته من الصداق فقالت المرأة‏:‏ صداقي دراهم‏:‏ ترد الثياب والمتاع‏,‏ وترجع عليه بصداقها فهذه الرواية إذا لم يخبرهم أنه صداق فأما إذا ادعى أنها احتسبت به من الصداق وادعت هي أنه قال‏:‏ هو هبة فينبغي أن يحلف كل واحد منهما‏,‏ ويتراجعان بما لكل واحد منهما وحكي عن مالك أنه قال إن كان مما جرت العادة بهديته كالثوب والخاتم‏,‏ فالقول قولها لأن الظاهر معها وإلا فالقول قوله ولنا أنهما اختلفا في صفة انتقال ملكه إلى يدها فكان القول قول المالك‏,‏ كما لو قال‏:‏ أودعتك هذه العين قالت‏:‏ بل وهبتها‏.‏

فصل‏:‏

إذا مات الزوجان واختلف ورثتهما قام ورثة كل إنسان مقامه‏,‏ إلا أن من يحلف منهم على الإثبات يحلف على البت ومن يحلف على النفي يحلف على نفي العلم لأنه يحلف على نفي فعل الغير وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن مات أحد الزوجين فكذلك وإن مات الزوجان‏,‏ فادعى ورثة المرأة التسمية وأنكرها ورثة الزوج جملة لم يحكم عليهم بشيء قال أصحابه‏:‏ إنما قال ذلك إذا تقادم العهد لأنه تعذر الرجوع إلى مهر المثل‏,‏ لأنه تعتبر فيه الصفات والأوقات وقال محمد بن الحسن‏:‏ يقضي بمهر المثل وقال زفر‏:‏ بعشرة دراهم لأنه أقل الصداق ولنا أن ما اختلف فيه المتعاقدان قام ورثتهما مقامهما كالمتبايعين وما ذكروه ليس بصحيح لأنه لا يسقط الحق لتقادم العهد‏,‏ ولا يتعذر الرجوع في ذلك كقيم سائر المتلفات‏.‏

فصل‏:‏

وإن اختلف الزوج وأبو الصغيرة والمجنونة قام الأب مقام الزوجة في اليمين لأنه يحلف على فعل نفسه‏,‏ ولأن قوله مقبول فيما اعترف به من الصداق فسمعت يمينه فيه كالزوجة‏,‏ فإن لم يحلف حتى بلغت وعقلت فاليمين عليها دونه لأن الحق لها وإنما يحلف هو لتعذر اليمين من جهتها‏,‏ فإذا أمكن في حقها صارت اليمين عليها كالوصي إذا بلغ الأطفال قبل يمينه فيما يحلف فيه فأما أبو البكر البالغة العاقلة‏,‏ فلا تسمع مخالفته لأن الكبيرة قولها مقبول في الصداق والحق لها دونه وأما سائر الأولياء فليس له تزويج صغيرة‏,‏ إلا على رواية في بنت تسع وليس لهم أن يزوجوا بدون مهر المثل ولو زوجوها بدون مهر المثل ثبت مهر المثل من غير يمين فإن ادعى أنه زوجها بأكثر من مهر مثلها‏,‏ فاليمين على الزوج لأن القول قوله في قدر مهر المثل‏.‏

فصل‏:‏

إذا أنكر الزوج تسمية الصداق وادعى أنه تزوجها بغير صداق فإن كان بعد الدخول نظرنا فإن ادعت المرأة مهر المثل أو دونه وجب ذلك من غير يمين لأنها لو صدقته في ذلك لوجب مهر المثل‏,‏ فلا فائدة في الاختلاف وإن ادعت أقل من مهر المثل فهي مقرة بنقصها عما يجب لها بدعوى الزوج‏,‏ فيجب أن يقبل قولها بغير يمين وإن ادعت أكثر من مهر المثل لزمته اليمين على نفي‏,‏ ذلك ويجب لها مهر المثل وإن كان اختلافهما قبل الدخول انبنى على الروايتين فيما إذا اختلفا في قدر الصداق فإن قلنا‏:‏ القول قول الزوج فلها المتعة وإن قلنا‏:‏ القول قول من يدعي مهر المثل قبل قولها ما ادعت مهر مثلها هذا إذا طلقها‏,‏ وإن لم يطلقها فرض لها مهر المثل على الروايتين وكل من قلنا‏:‏ القول قوله فعليه اليمين‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ وإذا تزوجها بغير صداق‏,‏ لم يكن لها عليه إذا طلقها قبل الدخول إلا المتعة وجملته أن النكاح يصح من غير تسمية صداق في قول عامة أهل العلم وقد دل على هذا قول الله تعالى ‏{‏لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة‏}‏ ومتعوهن وروي ‏(‏أن ابن مسعود سئل عن رجل تزوج امرأة ولم يفرض لها صداقا‏,‏ ولم يدخل بها حتى مات فقال ابن مسعود‏:‏ لها صداق نسائها لا وكس ولا شطط‏,‏ وعليها العدة ولها الميراث فقام معقل بن سنان الأشجعي فقال‏:‏ قضى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- في بروع بنت واشق‏,‏ امرأة منا مثل ما قضيت‏)‏ أخرجه أبو داود والترمذي وقال‏:‏ حديث حسن صحيح ولأن القصد من النكاح الوصلة والاستمتاع دون الصداق فصح من غيره ذكره كالنفقة وسواء تركا ذكر المهر‏,‏ أو شرطا نفيه مثل أن يقول‏:‏ زوجتك بغير مهر فيقبله كذلك ولو قال‏:‏ زوجتك بغير مهر في الحال ولا في الثاني صح أيضا وقال بعض الشافعية‏:‏ لا يصح في هذه الصورة‏,‏ لأنها تكون كالموهوبة وليس بصحيح لأنه قد صح فيما إذا قال‏:‏ زوجتك بغير مهر فيصح ها هنا لأن معناهما واحد وما صح في إحدى الصورتين المتساويتين صح في الأخرى وليست كالموهوبة لأن الشرط يفسد‏,‏ ويجب المهر إذا ثبت هذا فإن المزوجة بغير مهر تسمى مفوضة بكسر الواو وفتحها‏,‏ فمن كسر أضاف الفعل إليها على أنها فاعلة مثل مقومة ومن فتح أضافه إلى وليها ومعنى التفويض الإهمال‏,‏ كأنها أهملت أمر المهر حيث لم تسمه ومنه قول الشاعر‏:‏

لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ** ولا سراة إذا جهالهم سادوا

يعني مهملين والتفويض على ضربين تفويض بضع وتفويض مهر فأما تفويض البضع‏,‏ فهو الذي ذكره الخرقي وفسرناه وهو الذي ينصرف إليه إطلاق التفويض‏,‏ وأما تفويض المهر فهو أن يجعل الصداق إلى رأي أحدهما أو رأي أجنبي‏,‏ فيقول‏:‏ زوجتك على ما شئت أو على حكمك أو على حكمى أو حكمها‏,‏ أو حكم أجنبي ونحوه فهذه لها مهر المثل في ظاهر كلام الخرقي لأنها لم تزوج نفسها إلا بصداق لكنه مجهول‏,‏ فسقط لجهالته ووجب مهر المثل والتفويض الصحيح أن تأذن المرأة الجائزة الأمر لوليها في تزويجها بغير مهر‏,‏ أو بتفويض قدره أو يزوجها أبوها كذلك فأما إن زوجها غير أبيها ولم يذكر مهرا‏,‏ بغير إذنها في ذلك فإنه يجب مهر المثل وقال الشافعي لا يكون التفويض إلا في الصورة الأولى وقد سبق الكلام معه في أن للأب أن يزوج ابنته بدون صداق مثلها فكذلك يجوز تفويضه فإذا طلقت المفوضة البضع قبل الدخول‏,‏ فليس لها إلا المتعة نص عليه أحمد في رواية جماعة وهو قول ابن عمر‏,‏ وابن عباس والحسن وعطاء‏,‏ وجابر بن زيد والشعبي والزهري‏,‏ والنخعي والثوري والشافعي وإسحاق‏,‏ وأبي عبيد وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى‏,‏ أن الواجب لها نصف مهر مثلها لأنه نكاح صحيح يوجب مهر المثل بعد الدخول فيوجب نصفه بالطلاق قبل الدخول كما لو سمى محرما وقال مالك‏,‏ والليث وابن أبي ليلى‏:‏ المتعة مستحبة غير واجبة لأن الله تعالى قال‏:‏ ‏{‏حقا على المحسنين‏}‏ فخصهم بها فيدل أنها على سبيل الإحسان والتفضل والإحسان ليس بواجب‏,‏ ولأنها لو كانت واجبة لم تختص المحسنين دون غيرهم ولنا قوله تعالى‏:‏ ‏{‏ومتعوهن‏}‏ أمر والأمر يقتضي الوجوب وقال تعالى‏:‏ ‏{‏وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين‏}‏ وقال تعالى‏:‏ ‏{‏إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن‏}‏ ولأنه طلاق في نكاح يقتضي عوضا‏,‏ فلم يعر عن العوض كما لو سمى مهرا وأداء الواجب من الإحسان فلا تعارض بينهما‏.‏